在我国，违法发包、转包、违法分包和挂靠(即借用资质)等四类违法行为都是法律明确禁止的违法行为，但在市场操作中，这些法律明文禁止的行为却长期存在，并引发一系列的重大安全质量事故，给人民生命和财产造成重大的损失。形成这种局面的重要原因，是现行的法律、法规和最高人民法院司法解释对四类违法行为虽有规定但不明确、不具体，相关规定过于原则，缺乏操作性，尤其是对这些违法行为的表现形式和构成要件并无明确规定，对违法行为没有统一的认定和查处标准。由此造成的法律问题是：尽管建筑市场操作中四类违法行为越演越烈，因此引发的重大安全质量事故连续不断，但在行政处罚和司法实践中，有关部门对违法行为的认定、查处却面临有法难依、违法难究的执法困惑，进而造成我国建设领域对这些违法行为的执法不严或难以执法的尴尬局面。当事人违法成本太低或者没有违法成本，成为这些违法行为屡禁不止的重要原因。
    　　我国法律对建筑业从业实行根本性的资质许可制度。《建筑法》第26条规定：“承包建筑工程的单位应当持有依法取得的资质证书，并在其资质等级许可的业务范围内承揽工程。禁止建筑施工企业超越本企业资质等级许可的业务范围或者以任何形式用其他建筑施工企业的名义承揽工程。禁止建筑施工企业以任何形式允许其他单位或者个人使用本企业的资质证书、营业执照，以本企业的名义承揽工程”。围绕资质授予和等级许可制度及其相应的管理，我国法律法规先后颁布施行的《建筑法》、《合同法》、《招标投标法》等法律和国务院的《建设工程质量管理条例》、《建设工程安全生产管理条例》、《招标投标法实施条例》、《安全生产许可证条例》等法规，从不同的角度对违法发包、转包、违法分包、挂靠作出相关规定。但是，由于对从事建筑施工企业的技术能力、经营管理、机械设备等方面的专业要求，又由于建筑市场从业队伍过于庞大，出现了不同资质等级的从业队伍互相充斥，管理体制、技术能力各不相同的复杂情况，已施行的法律法规的相关规定已严重不适应建筑市场的实际情况。
    　　建设单位的违法发包和施工单位的转包、违法分包和挂靠等四类违法行为，一直是我国建筑市场中比较普遍的违法行为，需要法律法规重点进行调整和规范。对此，我国《建筑法》对这些违法行为及其查处作出了最初的原则规定。
    　　针对建设单位的违法发包，《建筑法》第24条规定：“建筑工程的发包单位可以将建筑工程的勘察、设计、施工、设备采购一并发包给一个工程总承包单位，也可以将建筑工程勘察、设计、施工、设备采购的一项或者多项发包给一个工程总承包单位；但是，不得将应当由一个承包单位完成的建筑工程肢解成若干部分发包给几个承包单位”。对建设单位违法发包的法律责任，该第65条规定“发包单位将工程发包给不具有相应资质条件的承包单位的，或者违反本法规定将建筑工程肢解发包的，责令改正，处以罚款”。
       针对施工单位的转包和违法分包，《建筑法》第28条规定：“禁止承包单位将其承包的全部建筑工程转包给他人，禁止承包单位将其承包的全部建筑工程肢解以后以分包的名义分别转包给他人”。第29条规定：“建筑工程总承包单位可以将承包工程中的部分工程发包给具有相应资质条件的分包单位；但是，除总承包合同中约定的分包外，必须经建设单位认可。施工总承包的，建筑工程主体结构的施工必须由总承包单位自行完成。建筑工程总承包单位按照总承包合同的约定对建设单位负责；分包单位按照分包合同的约定对总承包单位负责。总承包单位和分包单位就分包工程对建设单位承担连带责任。禁止总承包单位将工程分包给不具备相应资质条件的单位。禁止分包单位将其承包的工程再分包”。对施工单位转包违法分包的法律责任，该法第67条规定：“承包单位将承包的工程转包的，或者违反本法规定进行分包的，责令改正，没收违法所得，并处罚款，可以责令停业整顿，降低资质等级；情节严重的，吊销资质证书。承包单位有前款规定的违法行为的，对因转包工程或者违法分包的工程不符合规定的质量标准造成的损失，与接受转包或者分包的单位承担连带赔偿责任”。
    　　针对没有相应资质的实际施工人挂靠有资质企业的，《建筑法》第26条规定：“承包建筑工程的单位应当持有依法取得的资质证书，并在其资质等级许可的业务范围内承揽工程。禁止建筑施工企业超越本企业资质等级许可的业务范围或者以任何形式用其他建筑施工企业的名义承揽工程。禁止建筑施工企业以任何形式允许其他单位或者个人使用本企业的资质证书、营业执照，以本企业的名义承揽工程”。对没有相应资质的实际施工人挂靠有资质企业的法律责任，该法第66条规定：“建筑施工企业转让、出借资质证书或者以其他方式允许他人以本企业的名义承揽工程的，责令改正，没收违法所得，并处罚款，可以责令停业整顿，降低资质等级；情节严重的，吊销资质证书。对因该项承揽工程不符合规定的质量标准造成的损失，建筑施工企业与使用本企业名义的单位或者个人承担连带赔偿责任”。
    　　由于建筑市场的不同市场主体的不同利益驱动，《建筑法》对上述违法行为以及法律责任所作的规定，并不能切实解决建筑市场这些违法行为的问题，即《建筑法》的施行未能有效遏制这些违法行为的蔓延和发展。根据我国建设领域存这些违法行为的实际情况，我国在《建筑法》之后制定的《合同法》、《招标投标法》等法律和国务院的《建设工程质量管理条例》、《建设工程安全生产管理条例》、《招标投标法实施条例》、《安全生产许可证条例》等法规，从不同的角度和法律领域对上述违法行为先后都列为法律调整的重点作出一系列的规定。但是，法律法规对这些违法行为所作的一系列规定的实际效果并不明显，（下转第2版）
    经市场主体“上有政策，下有对策”的应对，各种违法行为往往披着合法的外衣，变幻着各种表现形式，使认定和查处这些违法行为的工作难以正常开展。尽管法律法规对这些违法行为已有基本齐全的相关规定，但仍不能有效治理并解决这个建筑市场的顽症。
    　　最高人民法院结合司法实践，也高度重视有关转包、违法分包、挂靠等违法行为的准确处理，总结各地法院司法处理有关建设工程施工合同纠纷案件中的转包、违法分包和挂靠等问题的实践经验，在2005年1月1日施行的《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》(下称司法解释)作出相关的规定。对没收转包、违法分包、挂靠等违法行为的非法所得，司法解释第4条规定：“承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效。人民法院可以根据民法通则第一百三十四条规定，收缴当事人已经取得的非法所得”。对因转包、违法分包、挂靠引起解除施工合同的案件，司法解释第8条规定：“承包人具有下列情形之一，发包人请求解除建设工程施工合同的，应予支持：(一)明确表示或者以行为表明不履行合同主要义务的；(二)合同约定的期限内没有完工，且在发包人催告的合理期限内仍未完工的；(三)已经完成的建设工程质量不合格，并拒绝修复的；(四)将承包的建设工程非法转包、违法分包的”。对发包人的违法发包，司法解释第12条规定：“发包人具有下列情形之一，造成建设工程质量缺陷，应当承担过错责任：(一)提供的设计有缺陷；(二)提供或者指定购买的建筑材料、建筑构配件、设备不符合强制性标准；(三)直接指定分包人分包专业工程。承包人有过错的，也应当承担相应的过错责任。”。
    　　汇总、整理国家法律法规对建设领域违法发包、转包、违法分包、挂靠等违法行为的相关规定，可以发现：基本齐全的法律法规已形成相对完整的法律体系，但由于相关规定不明确、不具体，法条内容过于原则，缺乏操作性；对上述违法行为的表现形式和构成要件并无明确规定，对违法行为也没有统一的认定标准，因此，相关法律规定对于整治、遏制上述违法行为的收效却并不明显。不争的基本事实是，相关法律法规规定并没有减少或取消，而这些违法行为和相关案件却有增无减，并已逐渐形成司空见惯、法不责众的严重局面；更严重的是，实施上述违行为的承发包双方往往互相默许，互相配合，不发生纠纷案件或安全质量事故难以发现或难以查处。因此，这些违法行为的顽症难治和法律规定不起作用的市场怪象，应当引起我们的高度关注和重视
    　　如前所述，针对违法发包、转包、违法分包、挂靠等违法行为，已有的、成体系的法律法规规定未起到应有的作用，或者作用不明显，主要原因是法律对这些违法行为的概念不明确，相关规定过于原则，缺少具体行为的定义和界定标准；尤其是对市场操作中不断出现的新情况，新问题以及当事人应对法律规定的具体对策，整治查处这些违法行为的各种具体表现的规定缺乏针对性和操作性。
    　　以建筑市场违法行为表现最普遍的违法发包、转包、违法分包为例，《建筑法》、《合同法》等法律的相关规定，对转包违法分包既没有相应的概念和定义，也没有认定界限和标准。如：国务院法规《建设工程质量管理条例》第78条，在法律对肢解发包、转包、违法分包已有规定的基础上作了进一步的具体规定。该条规定：“本条例所称肢解发包，是指建设单位将应当由一个承包单位完成的建设工程分解成若干部分发包给不同的承包单位的行为。
    　　本条例所称违法分包，是指下列行为：(一)总承包单位将建设工程分包给不具备相应资质条件的单位的；(二)建设工程总承包合同中未有约定，又未经建设单位认可，承包单位将其承包的部分建设工程交由其他单位完成的；(三)施工总承包单位将建设工程主体结构的施工分包给其他单位的；(四)分包单位将其承包的建设工程再分包的。
    　　本条例所称转包，是指承包单位承包建设工程后，不履行合同约定的责任和义务，将其承包的全部建设工程转给他人或者将其承包的全部建设工程肢解以后以分包的名义分别转给其他单位承包的行为”。
    　　可就是这条针对肢解发包、转包、违法分包三种违法行为的具体规定，却仍然不明确、不具体，条文内容对这三种违法行为的规定体例不相一致、互相矛盾。法条对肢解发包和转包下了定义，但并未对这两种违法行为的具体表现形式和内容作相应规定；法条对违法分包的四种具体表现形式作了规定，却没有规定违法分包行为本身的定义。行政主管部门在认定和查处转包和违法分包的实践操作中，对当事人有什么行为和表现形式才能认定转包？什么是违法分包？转包和违法分包如何区别？等问题都产生了疑问和困惑。
    　　再以上述规定涉及建设单位违法发包的重要表现肢解方法报为例，法条规定肢解发包的对象是“应当由一个承包单位完成的建设工程”，却对什么是“应当由一个承包单位完成的建设工程”未作解释，也未具体规定其表现形式，使有关部门查处建设单位的肢解发包时不知如何执法。肢解发包是建设单位违法发包的主要表现：现实中的建筑市场，作为招标人的建设单位在招标选定中标的施工单位时具有明显的优势和主导的话语权。本应由一个承包单位完成的建筑工程，如果放任建设单位可以分解成若干部分由几个承包单位完成，原本有限的工作场地同时涌入过多的承包单位，必然会导致工作界面不清、责任主体不明、工作秩序混乱，施工单位稍有不慎，就会引起工程质量和安全事故。因此，法律对建设单位的肢解发包规定不明确具体，难以在源头上对建设单位的违法发包行为有效控制，整治建设市场就会成为一句空话。
    　　由于国家法律法规的相关规定不能适应规范市场、认定查处这些违法行为的需要，各地建设主管部门从本地实际情况出发，陆续制定出台了一系列有关认定查处这些违法行为的地方规定；又由于最高人民法院现有的司法解释难以解决地方出现的有关违法发包、转包、违法分包、挂靠等案件审判的界限和标准，各地高级人民法院也根据本地区司法实践的需要，制定出台了有关案件的审判指导意见。这种情况一方面有利于规范地方的行政执法和司法审判工作单，另一方面也带来了政出多门，互相矛盾的负面影响。同样的行为在不同地方的认定和查处的界限和标准不一，同案不同判，带来了统一的建筑市场如何统一执法和统一司法的新情况和新问题。因此，规范我国建筑市场的迫切需要，国家建设主管部门尽快制定统一的违法发包、转包、违法分包、挂靠的认定查处管理办法，已经迫在眉睫了。