司法实践中，建设工程纠纷案件有关工程量和造价构成以及不同建设项目的价款计取是一个十分复杂的法律问题。在我国建筑市场，当事人约定按定额计价的可调价和约定包死的固定价是两类最主要的计价方式。随着市场充分竞争和工程招标投标制度的推进，合同约定固定价格计价逐渐成为市场的主流模式。固定价主要包括固定总价和固定单价两类，固定单价又包括完成工程量清单计价规范规定一个计量单位的分部分项工程或施工措施清单项目的综合单价固定和建筑平方米造价固定两类。司法实践纷繁复杂，当合同约定的固定计价方式由于案件的具体情况难以适用，例如，履约过程中工程尚未完工合同即被解除，因合同未履行完毕、当事人约定的固定总价计价失去基本条件，此类案件已完部分的工程该如何计价？又如，《建筑时报》2月16日报道最高人民法院二审改判的发包人违约解除建筑平方米单价固定合同，已完的地基和结构工程如何计算工程造价？诸如此类的合同履约过程中引起纠纷难以适用固定价时应当如何适用法律？成为上述复杂法律问题中突出的疑难杂症，值得有关各方深入研究。
    　　解决此类特殊法律问题的依据应从我国《价格法》寻找答案。我国《价格法》第3条规定：“国家实行并逐步完善宏观经济调控下主要由市场形成价格的机制。价格的制定应当符合价值规律，大多数商品和服务价格实行市场调节价，极少数商品和服务价格实行政府指导价或者政府定价。市场调节价，是指由经营者自主制定，通过市场竞争形成的价格。政府指导价，是指依照本法规定，由政府价格主管部门或者其他有关部门，按照定价权限和范围规定基准价及其浮动幅度，指导经营者制定的价格”。据此规定可知，建筑市场中当事人约定的固定价属于市场调节价，约定合同适用的可调价则属于政府指导价，定额计价属于典型的可调价。约定固定价还是可调价，当事人依法享有选择权。
    　　定额是根据各种不同的需要，对某一事物规定的数量标准，是一种规定的额度。工程定额是指在通常的施工条件和合理劳动组织、合理使用材料及机械的条件下，完成一个常规项目的单位工程合格产品所必须消耗资源的数量标准，是项目施工过程中所投入的人工、机械、材料和资金等社会通常成本。一个工程项目的建成，需要消耗大量的人力、物力和资金，工程定额所反映的正是在一定的生产力发展水平条件下，完成工程建设中的某项产品与各种生产消费之间的特定的数量关系。工程定额水平，反映了当时、当地的建筑业发展水平。法律规定政府指导价应由“政府价格主管部门或者其他有关部门”制定，政府指导价负有对市场调节价进行规范和指导的职能。我国主管部门住房城乡建设部设有标准定额司，负责制订工程造价标准定额，我国定额制度本身规定各地建设主管部门可根据标准定额和当地实际编制地方的定额。例如，2010年11月15日，上海因存量房屋的外墙改建施工发生特别重大的城市大火事故，市主管部门针对事故原因中的抢工期以及工程约定的合同工期缺乏依据和标准的突出问题，及时制定了《上海市建筑、市政和轨道交通工程的工期定额(2011)》，及时规范了建筑市场存在的违法压缩合理和工期合同工期无序缩短合理工期的违规操作。
    　　因此，根据《价格法》规定的市场调节价和政府指导价并存的法律制度，作为我国建设工程政府指导价的定额制度应在市场中依法存在，并依法“按照定价权限和范围规定基准价及其浮动幅度，指导经营者制定的价格”。司法实践在处理市场调节价因故不能计价时，应依法适用政府指导价计取相应的工程价款。
    　　一、工程定额——政府指导价计价的作用及局限性
    　　近年来，随着我国经济体制由计划经济向市场经济体制改革的深入，建设行政主管部门对工程造价的指导模式逐渐由定额计价模式逐步转变成工程量清单计价模式，但是各级各地政府制定的工程定额规范和调控市场的法律地位和指导作用不变。在定额计价模式下，工程造价是由建设行政主管部门颁布的预算定额和相应的配套文件来作为计算工程造价的依据。定额体现了编制时点常规建筑物在合理的劳动组织、合理的材料消耗和机械使用量的前提下分部分项工程的直接费以及人工、材料、机械的社会平均水平消耗量。费用定额作为计算间接费(政府规费、企业管理费等)、法定利润和税金的依据；而造价主管部门定期或不定期发布的《造价信息》及政策性调价文件使得人工、材料、机械费等成本要素更加贴近市场价。但是，在定额模式下建筑工程的“量和价”是由政府主管部门指导和控制的，各投标人的投标报价都是社会平均水平，从而限制了承包人在投标时在机械设备使用、实物消耗量、企业管理费、利润等方面的企业竞争，也不能体现工程的真实成本。这就是定额制度作为计划经济产物的局限性。
    
    　　1.定额计价模式的优势。
    
    　　(1)定额法编制工程造价简单易行，在投资概算、施工图预算、招标控制价、投标价、进度款支付、竣工结算等阶段广泛使用，方便控制工程造价。
    　　(2)定额计价反映了一定时期的科学技术和社会平均劳动生产力，有利于从宏观上把握工程造价的水平，定额在合理确定和有效控制工程造价管理是必要的手段和依据，尤其是定额对我国工程项目建设的立项和投资控制等方面起到了非常重要的作用，其功不可没。
    　　(3)定额计价虽然是计划经济下的产物，但到目前为止，我国的发承包双方不少还是采用定额来确定工程造价，即使以工程量清单形式进行招投标，但发承包双方实质上还是借鉴定额组价来确定清单交易价格。
    
    　　2.定额计价模式的局限性。
    
    　　(1)在定额计价模式下，建设单位作为发包人承担了施工期间的市场价格变化、法律法规和政策性调整对价格影响的所有风险，承包人对投标报价和施工管理风险承担责任，发承包双方就风险的分摊并不合理。
    　　(2)定额计价模式不利于施工企业之间正常的价格、技术与管理竞争。以定额计价模式为依据形成的工程造价属于社会平均价格，虽然按照《造价信息》及政策性文件调整，但仍然不能全面反映市场的真实价格，不能体现参与竞争企业的实际消耗和技术管理水平，在一定程度上限制了企业间的公平竞争；同理，也不能体先出建筑产品优质优价的原则。
    　　(3)定额存在不合理性、滞后性的特点。现有定额虽有信息价作为动态调整依据，但基本上仍处于静态的模式。例如分部分项工程的人工、材料、机械费的消耗量只是反映定额编制时期、社会平均水平的用量，而随着新技术、新工艺或新设备的出现，就会有很大的差异性。随着新材料设备、新施工技术的出现，定额会经常出现子目缺项的情况。
     (4)分部分项工程的定额造价反映的是相对固定的价格，不能体现工程量变化(工程量偏差)对价格的影响。
    　　二、固定单价计价的清单计价模式以及在实践中存在的问题
    　　前述我国建筑市场采取的固定计价模式，其中的单价固定合同包括工程量清单计价模式下的综合单价和建筑平方米单价固定两类，其本质都是当事人根据自身的竞争能力和经营状况结合定额综合平衡后确定的计价模式。工程量清单不属于政府指导价，而是适应市场经济下企业自主报价的计价方法，计价规范规定了统一的工程量计算规则、项目名称和工作内容，清单项目下的消耗量和价格是由当事人自主确定，其实质是市场调控下当事人的定额标准，工程量清单计价是政府鼓励的一种市场计价模式，尤其是政府投资项目，清单计价规范要求必须适用。
    　　在建设工程采取清单计价模式的招投标中，招标人自行编制或委托具有工程造价资质的中介机构按照工程量清单计价规范、根据施工图纸及施工现场实际情况编制反映工程实体消耗和措施性消耗的工程量清单，并作为招标文件的一部分提供给投标人，由投标人依据工程量清单自主报价，通常按经评审的合理低价作为中标人的工程造价计价方式。作为固定价格的清单计价模式，在合同约定范围内不因市场变化而调整价款的特征对承包人会造成相应的法律风险，尤其是清单计价模式在招投标过程中的缺项和漏项；承包人在承揽特殊工业项目时，没有多次承揽经验的承包人通常都会亏损。究其原因，是因为承包人不能准确认识特殊施工工艺、付款方式等可能带来的风险；但由于工程设计未达应有的深度或图纸本身存在的缺陷，建设单位急于开工工建设就会面临巨大的造价控制风险，在司法实践中也因此产生了不少纠纷。例如，笔者王先伟代理的某医药物流中心新建厂房项目，建设单位在仅有桩基础施工图纸时就急于开工建设，要求招标代理公司采用“模拟工程量清单”的方式进行招标，后承包人以3800万元的价格中标并签署了综合单价形式的施工合同。因医药物流项目与一般工业项目相比具有很强的特殊性，而聘请的招标代理公司并没有编制类似项目工程量清单的经验，待所有施工图纸齐备后才发现其编制的招标工程量清单的项目特征描述准确率仅有8%左右，最终造成项目的结算价突破8000万元人民币。
    　　为规范清单计价模式在市场中的操作和工程量清单计价规范的顺利推行，政府主管部门适时提出了“控制量、指导价、竞争费、量价分离”，继而又提出了“政府宏观调控、企业自主报价、市场形成价格、社会全面监督”的指导原则。2014年2月1日实施的住建部规章《建筑工程施工发包与承包计价管理办法》第3条规定“建筑工程施工发包与承包价在政府宏观调控下，由市场竞争形成”，政府主管部门对造价的管理也从静态管理转变为动态管理。工程量清单计价模式下发承包双方借鉴或参考定额标准确定合同单价计价依据，促使施工企业在市场竞争过程中应不断完善并形成自己的定额标准。承包人在工程量清单项目的投标报价可以参照政府主管部门颁布的消耗量定额并结合企业自身管理水平、技术装备、项目特性等具体情况编制自己的企业定额并及时地调整变化，使企业在承揽工程时不断提升竞争力。
    　　三、司法判断在市场价无法计价时应依法适用政府指导价计价
    　　本文研究有针对性地妥善解决施工合同纠纷难以按固定价计价时应当如何适用法律的疑难杂症，必须同时研究已完工程进度与设计要求以及合同计价模式之间的互相关系。采取固定价格计价的合同，尤其是固定总价和固定平方米单价合同都以工程的实际完工作为计价的前提，履行过程中此类合同被解除之所以丧失计价的前提条件，是因为根据设计要求的工程未完成，因此，此类合同纠纷从工程设计角度分析，不论解除的原因和责任，都是已有的设计要求发生了工程量减少的重大变更。对此，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》(下称司法解释)第16条规定：“当事人对建设工程的计价标准或者计价方法有约定的，按照约定结算工程价款。因设计变更导致建设工程的工程量或者质量标准发生变化，当事人对该部分工程价款不能协商一致的，可以参照签订建设工程施工合同时当地建设行政主管部门发布的计价方法或者计价标准结算工程价款。”这是最高院对此类问题最直接的明确规定。
    　　司法解释做出这样的规定，其法律依据和司法原理正是遵循了我国法律、法规和规章的有关规定。因为司法解释规定的“可以参照签订建设工程施工合同时当地建设行政主管部门发布的计价方法或者计价标准”，根据《价格法》第3条的规定正属于政府指导价对市场价的规范和指导。我国《合同法》第62条规定“当事人就有关合同内容约定不明确，依照本法第六十一条的规定仍不能确定的，适用下列规定：…(二)价款或者报酬不明确的，按照订立合同时履行地的市场价格履行；依法应当执行政府定价或者政府指导价的，按照规定履行”。国家财政部和建设部于2004年10月的《建设工程价款结算暂行办法》(财建369号文)第11条也规定：工程价款结算应按合同约定办理，合同未作约定或约定不明的，发、承包双方应依照国务院建设行政主管部门，省、自治区、直辖市或有关部门发布的工程造价计价标准、计价办法等有关规定协商办理。
    　　以上规定在司法实践中已被多个省级高级人民法院出台的指导意见所采用。例如，《山东省高级人民法院关于审理建筑工程承包合同纠纷案件若干问题的意见》第36条“对合同约定的一次包死的建筑工程，如合同有效，应严格按合同约定处理。但对合同履行中因设计变更而增加的工程价款，双方有补充约定的，按约定处理，没有补充约定的，应按照当地现行的定额标准，据实结算”；《北京市高级人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干疑难问题的解答》第11条‘…没有约定或约定不明的，可以参照合同约定标准对工程量增减部分予以单独结算，无法参照约定标准结算的，可以参照施工地建设行政主管部门发布的计价方法或者计价标准结算”。
    　　从长远来看，随着市场竞争逐渐充分和中国建筑行业的操作模式逐渐与国际接轨，工程定额制度最终会被企业定额所取代，但在目前市场条件和法律规制下，当施工合同市场调节价不能计价时，适用工程定额在建设工程造价纠纷的诉讼和仲裁司法实务中短期内是必不可少的。因此，当合同约定的固定计价模式因客观条件不能计价时，依法适用政府指导价即工程定额作为计价依据应成为法院、律师和当事人的共识。
    
    　　1.市场价无法计价时应适用政府指导价的观点能够和法官形成共识
    
    　　《建筑时报》2月16日报道最高人民法院二审改判的发包人违约解除建筑平方米单价固定合同、已完地基和结构工程采取定额计价的典型案例由笔者朱树英代理(详见今年2月16日《建筑时报》)。2011年9月1日，青海隆豪置业有限公司(下称“隆豪公司”)与青海方升建筑安装工程有限责任公司(下称“方升公司”)签订《建设工程施工合同》：由方升公司承建海南藏文化产业创意园商业广场；建筑面积为36745平方米；2011年5月8日开工，2012年6月30日竣工；工程单价一次包死为1860元/平方米，合同总价款6834.57万元。11月23日基础工程验收合格。6月13日工程主体结构通过验收。6月19日，方升公司发出通知，要求隆豪公司6月23日前支付拖欠的进度款1225.14万元。6月25日，隆豪公司发出通知解除合同，并要求方升公司接到通知的一日内撤场。双方遂引起诉讼，方升公司诉请隆豪公司支付工程欠款2243.9元及违约金，隆豪公司反诉要求方升公司退还隆豪公司付超工程款106.5万元、赔偿隆豪公司质量不合格等损失492.6万元。原审青海省高院委托省规划设计研究院工程造价咨询部对涉案工程造价进行鉴定，鉴定机构以合同约定总价与全部已完工程预算价的比值76%作为计价比例，再以该比例乘以已完工程预算价的方法进行计价，并得出鉴定结论。一审法院判决：原告方升公司向隆豪公司返还超付的工程款83.5万元，并支付质量缺陷修复费用24.8万元 。 
    　　方升公公司向最高人民法院提出上诉。二审代理律师依据本文的观点和思路，分为承包人约定以平方米单价固定方式的综合平衡报价基于全部完工为为前提；因一方根本性违约导致合同解除导致承包人无法实现合同目的，应由违约方承担责任；合同中途被解除，无法直接采用合同原有计价方式计算已完工程价款；以定额价结算工程价款更能保护守约方的利益，符合当下司法审判的价值取向等四个主要观点向承办法官据理力争。代理律师的观点为二审法官后采纳。最高人民法院经审理后改为按当地定额标准计价，判决撤销青海省高级人民法院上述判决；隆豪公司向方升公司支付工程款941万元及相应违约金。
    　　因此，固定价格合同中途被解除，在合同没有相应约定或约定不明而难以确定工程造价的情况下，按原合同约定的计价模式采用已完工程量与合同总量折算的方式不可取，按建设行政主管部门颁布的定额来确定已完工程价款的结算方法在当前是司法实务操作中唯一正确的方法。
    
    　　2.施工企业应习惯于在固定价无法计价时转换采取工程定额计价
    
    　　很多施工企业不知在固定价发生变化或者无法计价时应如何计取已完工程价款，尤其是采用清单计价模式的项目。工程量清单计价模式与定额计价模式相比在责任承担上已经发生了重大变化。2013版《工程量计价规范》4.1.2条明确规定“工程量清单必须作为招标文件的组成部分，其准确性和完整性由招标人负责”，按此规定，施工图纸与招标工程量清单之间若有错误或遗漏的不利后果应由发包人承担，承包人只对投标报价的准确性和完整性负责，可见，工程量清单计价模式在计价问题上的承发包责任已做出明确的划分。但施工企业在工程招投标和合同履行过程中，经常会遇到采取市场价无法计价时如何计价，尤其是当清单计价模式遇到缺项和漏项的情形，或者根据招标图纸和施工图纸发生变化，承包人难以准确判断时，当事人的合同也往往都未约定如何计价，这都与施工企业缺乏在固定价无法计价时应依据工程定额计价的认识有关。例如，笔者王先伟承办的江苏省某特级施工总承包企业在承揽杭州某外资制药厂新建生产车间时，没有认识到合同中约定的该外资企业标准对施工程序所带来的风险。双方签订的建设工程施工合同约定适用外资企业标准，该标准要求承包人在室内灯具安装时也需要搭设满堂脚手架，而承包人在清单报价时并未考虑发包人的特殊要求，合同对要求变化时也未约定相应的处理办法，最终导致完工结算时发生巨额亏损。
    　　《工程量清单计价规范》提出“企业自主报价、市场形成价格”的原则，目的是要放开价格管制、实行市场竞争。但在当前，施工企业自行编制企业定额的情况并不多见，多数企业还不能离开定额。这就使很多施工企业在投标报价时仍然习惯于依赖定额进行组价，在投标报价时不但不会适当提高风险部分的报价，反而为了中标都在采用定额组价后再压低取费费率，形式上虽然是工程量清单报价，但根本没有结合项目的具体特征等因素考虑风险，忽略了单项报价的竞争性，为合同履行及日后结算留下了巨大隐患。
     在招投标实践中，很多招标文件规定工程量清单的准确性、完整性由承包人负责，用以转嫁工程量清单本身的错误以及缺项、漏项的风险。但上述2013版《工程量计价规范》规定的4.1.2条为强制性条文，根据法律规定，违反法律、行政法规强制性规定的约定无效，并且2013版《工程量计价规范》5.2.1条还规定招标控制价编制与复核的依据，其中提及以“国家或省级、行业建设主管部门颁发的计价定额和计价办法”作为为招标控制价的编制依据。故若发包人在合同即使有此项约定、仍将承担工程量清单错误、缺漏项的不利后果。承担这种不利后果的对策便于适用政府指导价的工程定额进行计价。例如，国内某大型项目合同约定为固定总价合同，并约定工程量清单的准确性、完整性由承包人负责，清单缺项、漏项的合同价格不予调整。而该工程系边设计边施工的项目，因图纸不完整发生了大量工程变更，但发包人拒绝支付该部分价款。笔者王先伟在办案时向发包人释明了法律规定并参与了谈判，最终为承包人挽回了巨大经济损失。
    
    　　3.办案律师应适时转换思路，妥善解决实践操作中的类似问题
    
    　　律师在办理建设工程案件时会碰到大量的相关问题，尤其是合同采取工程量清单计价模式时。律师应在熟悉行业实际和相关法律法规的前提下明鉴工程定额计价和固定价格计价的互相关系，适时转换办案思路，采取定额计价方式妥善解决实际中的相关问题，依法保护当事人的合法权益。
    　　例如，针对工程量清单招标控制价编制的风险，律师可以帮助当事人采取政府指导价予以控制。2013版《工程量计价规范》第5.2.1条规定了招标控制价编制与复核的依据，其中提及以“国家或省级、行业建设主管部门颁发的计价定额和计价办法”，工程定额仍是招标控制价的编制依据。在工程量清单计价模式下，律师可以提示当事人通过聘请专业造价人员根据项目特征和市场行情编制出合理的招标控制价。
    　　又如，为解决司法实践中经常遇到“低于成本价”或“低于成本价中标导致合同无效”的认定问题，《江苏省高级人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干问题的意见》第3条规定：当事人对“中标合同约定的工程价款低于成本价的”，“要求确认建设工程施工合同无效的，人民法院应予支持”。出台这样的规定非常及时，但这个“意见”并未明确什么是成本？是指企业成本呢，还是行业成本？如何认定低于成本价成为司法实践中的一个难题。
    　　我国法律、法规禁止投标人以低于成本价承揽工程的立法目的是为了保证工程质量和安全。我国《招标投标法》第33条规定“投标人不得以低于成本的报价竞标“。国务院的《招标投标法实施条例》第51条把认定低于成本价的权力交给了评标委员会，仍然没有明确如何认定“低于成本价”。直到2014年2月，前述《建筑工程施工发包与承包计价管理办法》第10条才规定：投标报价不得低于工程成本，工程成本是指当时、当地的工程直接费和间接费之和，据此，认定是否低于成本的标准是看合同价格是否低于工程定额中直接费加上间接费，对于“低于成本价”的认定，定额中的人工、材料、机械台班费和管理费成为重要的依据。
    　　综上，在合同约定的固定价格无法计价、或者施工合同没有约定或约定不明及依照现有法律规定不能确定工程计价方式的情况下，采用建设行政主管部门颁布的工程定额即政府指导价来确定工程价款的结算方法，是司法实践中的唯一可行的方法。