2011年2月25日，第十一届全国人民代表大会常务委员会第十九次会议通过《中华人民共和国刑法修正案（八）》。本次修正案的突出亮点之一就是在《刑法》第二百七十六条后增加如下内容（恶意欠薪罪）：
      以转移财产、逃匿等方法逃避支付劳动者的劳动报酬或者有能力支付而不支付劳动者的劳动报酬，数额较大，经政府有关部门责令支付仍不支付的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金；造成严重后果的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金。
      单位犯前款罪的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，依照欠款的规定处罚。
      有前两款行为，尚未造成严重后果，在提起公诉前支付劳动者的劳动报酬，并依法承担相应赔偿责任的，可以减轻或者免除处罚。
      2011年5月1日起，该修正案将正式施行，势必会对劳动密集型的施工企业产生很大影响，如果不加强施工第一线民工（特别是包工头手下的民工）的人事和工资发放管理，一旦被认定为恶意欠薪，则不论是企业还是项目经理、包工头个人都将面临承担刑事责任的法律风险。因此，这一修正案的正式施行，势必要求广大施工企业需要进一步建立和完善企业经营管理制度，特别是对民工工资发放的管理制度。
     律师对此提出重大法律风险提示，并对该风险进行如下分析！
一、施工行业目前的用工现状及习惯
      目前，施工行业劳动用工的现状、特点以及管理上的难点主要是：
      1、短期用工，难以签订劳动合同。
      2、由于施工和质量验收的阶段性特点，资金结算和农民工工资的支付都无法按月进行。
      3、阶段性穿插作业、流水作业、农民工的流动等给劳动合同的签订和管理工作带来很大困难，也使得承包合同中设立的与农民工权益息息相关的条款“形同虚设”。
      4、工程利润微薄，严格守法会增加用工成本（缴纳社保费用、住房公积金等），而违法又将面临行政处罚和民事赔偿，今年5月1日后将有可能又面临刑事处罚。
二、目前施工企业在劳动用工中普遍存在着被追究刑事责任的法律风险
      1、“欠薪”问题依然较为突出
      大部分建筑企业采用每月只发工人生活费的办法，年底或者工程竣工后再支付农民工的工资，如果建设单位再拖欠工程款，施工企业也只能相应拖欠民工工资。其产生的客观背景是：建筑市场“僧多粥少”，甲方的付款条件往往较为苛刻，垫资施工司空见惯。在工程层层分包的情况下，还存在包工头无故克扣民工工资造成貌似施工企业“欠薪”的假象。根据《劳动合同法》相关规定，农民工有权以“欠薪”为由随时走人，并要求单位进行经济补偿；《刑法修正案（八）》颁布实施后，由于法律对劳动者的相对倾斜，一旦遇有个别道德缺失的民工，利用企业的管理漏洞、钻法律的空子等，要挟企业恶意重复讨薪，企业败诉的风险巨大，相关人员，特别是企业法定代表人甚至还有牢狱之灾。
      2、用工管理水平落后，无法控制“包工头”、实际施工人恶意欠薪的行为，也无法抵御行业恶棍“恶意讨薪”的行为
      建筑行业的施工单位广泛存在着大量使用“包工头”的现象，“挂靠”现象也极其严重，有些建筑施工总包企业的主要运营模式就是“挂靠”，这些企业一般不会将实际施工人手下的民工纳入企业人事管理的体系之中，企业领导机关一般也不可能知道实际施工人的薪酬发放情况，因此，目前建筑行业的施工企业普遍缺乏对实际施工人支付薪酬的管控机制，对实际施工人的恶意欠薪行为只是被动接受，而不是主动预防，因“恶意欠薪”罪的出现，总包企业如果不积极主动预防，事后又不积极处理，不仅需要承担行政责任、民事责任，而且有可能要承担刑事责任，责任形式发生本质的变化，法律风险之大，不得不引起我们的高度重视。
      不仅如此，当今社会，只要发生农民工讨薪等事件，社会上的许多人，包括一些领导、执法机构、媒体记者对此类情况在缺乏对基本事实进行了解核实的情况下，就会不分青红皂白把矛头指向施工企业，或者把农民工中少数品行恶劣、别有用心人员的蓄意滋事片面理解为整个农民工群体的行为，一味问责企业而忽视了对无理要求、过激行为的遏制及对不法分子的打击，使不法分子屡屡骗薪、诈薪得手，企业蒙受重大损失，而建筑行业内由此已经逐步出现一批专门骗薪、诈薪的行业恶棍，这些行业恶棍不断地传授骗薪、诈薪的“经验”，使得骗薪、诈薪的行为在一定范围内将普遍存在。而由于建筑施工企业普遍缺乏对民工的人事管理，无法举证证明骗薪、诈薪人的恶意行为，如果我们施工企业及相关人员因此还承担了刑事责任，岂不是比窦娥还冤？
      并且，在民工劳动力逐步严重缺乏的大背景下，有些施工企业和实际施工人迫于种种压力，已经完全丧失了对劳动力的选择权，可以预见：骗薪、诈薪必将成为建筑施工企业民工人事管理缺失的“超级病毒”。
三、施工企业如何抵御用工法律风险
      1、增强法律风险意识，转变企业经营模式。
      随着国家“西部开发战略”、“新农村建设战略”的逐步深入，中西部的劳动力逐步被固定，东部劳动密集型企业的劳动力紧张的局面将越来越严重，东部建筑施工企业应当逐步从劳动密集型转为：资本密集型、技术密集型、管理密集型企业，从而减少大量用工的法律风险。
单纯“挂靠”的经营模式法律风险越来越大，建筑施工企业在“分权”过程中的管理真空反映出来的法律风险从有“欠薪罪”开始，从行政责任、民事责任开始，进一步升级到刑事责任。因此，建筑企业必须对“挂靠”经营模式进行改良，消灭“分权”式管理的真空。
      2、依法对专业分包、劳务分包，内部承包中的农民工进行严格的人事管理，建立严格的工资发放制度。
      作为施工单位，特别是总承包单位，必须注意以下几点：一是要与有资质的分包单位、承包单位合作。按照《关于确立劳动关系有关事项的通知》(劳社部发[2005]12号)规定，总包单位将工程分包给不具备相应资质的单位要承担与自己用工相同的法律责任。二是要加强对分包单位、承包单位用工的管理与监督，及时发现一些潜在的用工风险，规范分包单位、承包单位的用工管理。比如对克扣农民工工资的分包、承包单位要及时沟通，对不依法签订书面劳动合同的分包、承包单位要向有关部门反映，并要求其补签书面劳动合同。三、对没有资质的个人的承包，总包单位要进行最严格的人事管理和工资发放制度，要建立务工人员的花名册，对务工人员进行动态管理，并将工资发放到个人。短期务工人员可以采取灵活的用工形式，对需要有一定技术、一定体力的工种，必须约定试用期，对不符合用工条件的，要坚决辞退。
      3、重视对劳务派遣单位的监督
      施工单位在聘用农民工过程中有时也会采取另外一种用工形式——劳务派遣。正常的流程为：劳务公司先与农民工签订劳动合同聘用农民工，劳务公司再与施工单位签订劳务输出协议，将劳动者派遣到用工单位从事约定的生产劳动。《劳动合同法》设专节对劳务派遣行为进行了规范，要求派遣单位履行所有用人单位对劳动者的义务，与劳动者订立劳动合同，按月支付劳动报酬。甚至被派遣劳动者在无工作期间，都应当按最低工资标准，向其按月支付报酬。施工企业使用劳务派遣单位派遣的人员，就必须对派遣单位的注册资本、有否有营业执照等进行全面了解，对劳务人员的合同签订、保险交纳、工资发放等情况进行监督。如果因为施工企业审查、监督不到位，致使劳务派遣单位违反规定，给被派遣劳务造成损害的，施工企业需要与派遣单位一起承担连带赔偿责任。
   总之，总包单位在项目管理中不闻不问的所谓“承包”的管理形式所面临的法律风险已经越来越大，建筑施工企业认真制定经营战略、转变经营方式已经刻不容缓，希望广大用工单位高度重视，有效化解风险。