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最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）条文释义

主编：最高人民法院民事审判第一庭

来源：最高人民法院新建设工程施工合同司法解释（一）理解与适用

条文内容

第六条　　建设工程施工合同无效，一方当事人请求对方赔偿损失的，应当就对方过错、损失大小、过错与损失之间的因果关系承担举证责任。
　　损失大小无法确定，一方当事人请求参照合同约定的质量标准、建设工期、工程价款支付时间等内容确定损失大小的，人民法院可以结合双方过错程度、过错与损失之间的因果关系等因素作出裁判。

条文主旨

　本条是关于建设工程施工合同无效时赔偿损失的举证责任，以及可以参照合同约定的质量标准、建设工期、工程价款支付时间等内容确定损失大小的规定。

条文理解

《民法典》第一百五十七条规定：“民事法律行为无效、被撤销或者确定不发生效力后，行为人因该行为取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方由此所受到的损失；各方都有过错的，应当各自承担相应的责任。”通说认为，合同无效或者被撤销后，无过错的一方请求有过错的一方承担赔偿责任的基础是缔约过失责任，即因合同无效产生的赔偿损失法律责任，在法律性质上属于缔约过失责任，而非违约责任或者侵权责任。合同无效后承担赔偿责任的，应当满足以下构成要件：（1）有损害事实存在或者有损失发生。按照通说，缔约过失造成的损失是信赖利益损失，即对方当事人因信赖合同有效而遭受的实际损失，一般不包括可得利益损失等。（2）一方当事人具有过错。这是一方当事人因合同无效承担赔偿损失责任的实质构成要件，只有一方当事人具有过错，才能承担相应的民事法律责任。（3）过错与损失之间具有因果关系。建设工程施工合同无效后因质量、工期延误、停工、窝工导致的损失如何赔偿问题，本条结合建筑业的特点，明确了当事人请求赔偿损失的标准及举证责任。　

　　- 01 -施工合同无效损失赔偿的举证责任

（一）举证责任主体　

对于建设工程施工合同被认定无效的，如发包人就工程质量不合格、建设工程逾期等造成的实际损失向承包人主张赔偿，则发包人应当负有举证责任，承包人如要减免赔偿责任，则承包人应当对相应事实承担举证责任。同理，如果承包人就停工、窝工等造成的实际损失向发包人主张赔偿的，承包人应当承担相应的举证责任，如果发包人抗辩要求减免或者不承担责任的，应当就其主张承担举证责任。也就是说，提出主张索赔的一方应当承担举证责任。

（二）举证责任内容

1.损失应限于实际损失

通说认为，合同无效后的赔偿责任属于缔约过失责任。由于缔约过失行为所造成的损失一般都是信赖利益的损失，而不包括尚未实现的利益。对于无效的建设工程施工合同而言，因一方的过错导致合同无效的，过错方应赔偿因合同无效而给对方造成的实际损失；若双方都有过错的，依过错大小各自承担相应的赔偿责任。

2.对方当事人存在过错

合同无效后，应当根据当事人的过错大小，合理划分过错责任。实践中，合同当事人的过错一般根据造成建设工程施工合同无效的原因予以认定。如无资质或者超越资质承揽建设工程订立的无效合同，过错一方主要是承包人，发包方出于过失（如对资质疏于审查、对工程没有及时跟进监督）也存在一定过错，等等。

3.损失与过错之间具有因果关系

就建设工程合同无效而言，对于合同无效造成的损失，必须是因导致合同无效的发包人或者承包人的违法行为造成，即损失与导致合同无效的过错二者之间具有因果关系。实践中，确定损失与无效合同之间的因果关系，既包括无效合同的订立，也包括在履行合同过程中当事人诚信原则的违反。即应根据各方当事人违背诚信原则的程度来分清各自责任大小，按照各自的过错，分担损失。

　　- 02 -损失大小可参照合同约定的方式确定

双方当事人在签订施工合同时，关于工程计价、计量、工程款支付比例、支付时间、工程质量、工期、结算程序、质保金的扣留等约定内容，均是当事人的真实意思表示，是双方签约时对作为施工合同中最核心内容慎重考虑后作出的决定，不应因合同违反国家行政管理相关规定而无效，只选择性适用计价和计量条款，将其他支付条款全盘否定。因此，可以参照上述合同约定内容来确定实际损失大小，以避免发生当事人不能因合同无效而获得比合同有效额外的利益。实际上，《2004年解释》第二条、《民法典》第七百九十三条规定，“参照合同约定”是确定折价标准的一种方式而已，“参照合同约定”不等同于“按照合同约定”，不是按有效合同处理。对“参照合同约定”应进行限制性地理解，仅限于合同中对计价标准的约定，对于合同约定的付款条件、付款时间、付款方式以及工程款扣减事由以及质保金的扣留及返还等事项，不属于该条司法解释规定的参照范围。

　　- 03 -承包人因合同无效向发包人主张损失赔偿的范围

（一）实际支出损失

根据《2004年解释》第一条的规定，因发包人的原因造成建设工程施工合同被确认无效的，如发包人规避招标、虚假招标；发包人未取得建设规划审批手续等原因导致建设工程施工合同无效的，发包人应赔偿承包人因办理招标投标手续支出的费用、合同备案支出的费用、订立合同支出的费用、除工程价款之外的因履行合同支出的费用等实际损失和费用。

（二）停工、窝工损失

1.承包人有权主张停工、窝工损失的情形

《最高人民法院第八次全国法院民事商事审判工作会议（民事部分）纪要》第三十二条、第三十三条规定，因发包人原因导致承包人停工、窝工，承包人有权主张停工、窝工损失的情形主要包括：（1）建设工程施工过程中涉及隐蔽工程的，隐蔽工程在隐蔽以前，承包人应当通知发包人检查，如发包人没有及时检查的，承包人可以要求顺延工程日期，并有权要求发包人赔偿窝工损失。（2）建设工程合同中约定由发包人提供原材料、设备、场地、资金、技术资料的，发包人未按照约定的时间和要求提供原材料、设备、场地、资金、技术资料，承包人可以要求顺延工期，并有权要求发包人赔偿窝工损失。（3）发包人不履行告知变更后的施工方案、施工技术交底、完善施工条件等协作义务，致使承包人窝工，以至难以完成工程项目建设，承包人催告在合理期限内履行，发包人逾期仍不履行的，承包人有权要求发包人赔偿窝工损失。

2.注意采取适当措施，防止停工、窝工损失扩大

在工程施工合同履行过程中，如果发包人违反合同约定，未提供原材料、设备、场地、资金、技术资料，或隐蔽工程在隐蔽之前，未及时检查等原因，致使工程中途停、缓建，承包人有义务采取适当措施，防止窝工损失扩大。譬如，可以采取适当措施自行做好人员、机械的撤离等工作，以减少自身的损失。

　　- 04 -发包人因合同无效向承包人主张损失赔偿的范围

（一）实际支出的费用

承包人无资质或者超越资质等级承揽建设工程、承包人转包、违法分包建设工程导致建设工程施工合同无效的，应赔偿发包人因办理招标投标手续支出的费用、合同备案支出的费用、订立合同支出的费用、准备或者实际履行合同支出的费用等实际支出损失。

（二）工期索赔

工期索赔，即针对工期延误所造成的损失的索赔。承包人逾期竣工给发包人造成的损失，应当基于公平原则和诚信原则，对发包人主张的工期延误损失进行补偿，补偿的范围仅包括实际发生的损失，对于尚未确定或发生的损失，发包人可在损失确定或发生后再另行主张。

作为无效施工合同中出现的逾期竣工损失，原则上仍应遵循无效合同的一般处理原则，即按照发包方举证证明的实际损失，结合双方过错责任进行处理。在发包方损失确实存在又难以举证的情形下，参照无效合同中约定的逾期竣工违约责任条款来确定发包方损失，并结合双方过错责任确定损失责任分担，符合公平及诚信原则。

（三）工程质量导致的损失

发包人与承包人对工程质量均有责任的，分别承担相应的责任。司法实践中，发包人承担质量责任主要情形有：（1）发包人技术文件存在缺陷，且属于承包人不应发现的缺陷；（2）“甲供料”存在缺陷，且承包人检验亦不可能发现；（3）发包人肢解发包；发包人直接指定分包，且承包人已依照合同约定履行了总包职责；（4）发包人擅自变更设计方案等。发包人与承包人共同承担质量责任主要情形（混合过错）有：（1）发包人技术文件存在缺陷，且承包人应发现而未发现；（2）“甲供料”存在缺陷，但承包人未检验；（3）发包人直接指定分包，且承包人未履行总包职责；（3）发包人要求降低质量标准，且承包人不拒绝等。

（四）其他人身的财产损失

根据《民法典》第八百零二条，如果因承包人的原因致使建设工程质量发生缺陷造成发包人受到人身和财产损害的，发包人有权要求承包人承担赔偿损失责任。

　　- 05 -因承包人原因导致施工合同无效的情况下，发包人原因产生的停工窝工损失应否获赔

对此问题，司法实践中意见并不统一。我们认为，解决该问题的关键是要正确界定损失与过错之间是否存在因果关系。无因果关系不应判定过错方承担赔偿责任。实践中，因无效合同的履行而发生的财产损失后果，其原因可能是多方面的，哪些财产损失应当按照过错原则由过错方来承担，哪些又应当按照当事人各自在履行中的过错来直接确定民事责任承担，必须分析无效合同的订立和履行与财产损失后果之间是否存在因果关系。在合同被确认无效或者被撤销后，一般都会产生损害赔偿的责任。在合同被确认无效或者被撤销后，凡是因合同的无效或者被撤销而给对方当事人造成的损失，主观上有故意或者过失的当事人都应当赔偿对方的财产损失。由此可见，这里的过错特指造成合同无效的过错，这里的损失特指无效合同造成的损失。

鉴于此，对于停工损失费的承担，必须先分清哪些损失是无效合同造成的，哪些损失与合同效力无关。对于因无效合同造成的损失，应当由造成合同无效的过错方承担。对于不是因无效合同造成的损失，基于诚信原则，应当由造成实际损失的过错方承担。因此，即使是由于承包人的过错造成施工合同无效，但承包人停工是由于发包人的原因造成的，停工损失与合同效力无关，该责任就应当由造成实际损失的过错方发包人承担。综上，因发包人原因导致停工窝工的，发包人应对承包人的损失承担责任，但承包人也不应该盲目放任停工状态的持续，而应及时采取补救措施减少停工时间，避免损失扩大，否则对于扩大的损失承包人须自行承担责任。