来源 |法律研习时

当发包人面临“实际施工人”将其追加为诉讼主体的情况时，如何构建有效的抗辩策略至关重要。

在建筑工程领域，借用资质、转包、违法分包的现象屡见不鲜，这不仅扰乱了市场秩序，也给实际施工人带来了诸多法律风险。当工程竣工后，“实际施工人”往往面临无法获得应得款项的困境。为了维护其权益，他们常依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第四十三条，将发包人、转包人及违法分包人列为共同被告，追索工程款项。本文旨在向发包人提供几种抗辩理由的思路，以应对“实际施工人”主张发包人支付工程价款的诉求。

《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第四十三条规定，实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院应当追加转包人或者违法分包人为本案第三人，在查明发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款的数额后，判决发包人在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任。

我们对“实际施工人”的一般理解为所有参与建设施工的主体，但法律意义上的实际施工人由《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》（以下简称“建工解释（一）”）定义，特指依照法律规定被认定为无效的施工合同中实际完成工程建设的主体，包括施工企业、施工企业分支机构、工头等法人、非法人团体、公民个人等。

根据《民法典》和《建工解释（一）》的规定，“实际施工人”签署的施工合同被认定为无效的情形有：①承包人因转包、违法分包建设工程与他人签订的建设工程施工合同；②没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义。

故在此两种情况下，“实际施工人”签署的施工合同将被认定为无效，在已实际完成工程建设的情况下，其具有实际施工人的法律地位。

合法专业分包、劳务分包中的承包人，其签署的施工合同合法有效，不具有实际施工人的法律地位，故不能依据《建工解释（一）》第四十三条的规定，将发包人列为被告。此时，发包人作为被告不适格。

如工程施工经多层转包或违法分包的，其法律行为完全不同于转包、违法分包。转包、违法分包的承包模式仅涉及一层转包、违法分包，包含三方当事人两个法律关系：一是发包人与承包人之间的建设工程施工合同关系；二是承包人与实际施工人之间的转包或者违法分包关系。而多层转包或违法分包的承包模式涉及二层及以上转包、违法分包，包含四方及以上当事人三个及以上法律关系。

原则上，当事人应当依据各自的法律关系，请求各自的债务人承担责任。《建工解释（一）》43条为保护农民工等建筑工人的利益，突破合同相对性原则，允许实际施工人请求发包人在欠付工程款范围内承担责任。对该条解释的适用应当从严把握，该条只规范转包和违法分包两种关系，未规定多层转包和违法分包关系中的实际施工人有权请求发包人在欠付工程款范围内承担责任。

因此，发包人对于多层转包、违法分包的实际施工人有权以与其不具有合同关系为由拒绝支付工程价款，实际施工人仅可根据合同相对性向多层转包人、违法分包人等合同相对方主张工程款债权。

实际施工人与发包人之间未签署施工合同，不具有合同法律关系。实际施工人基于与承包人签署的施工合同有权向承包人主张工程价款，承包人基于与发包人签署的施工合同有权向发包人主张工程价款。

实际施工人对发包人而言仅仅为履行辅助人，虽然《建工解释（一）》43条突破了合同相对性原则，赋予实际施工人对发包人的工程价款的债权请求权，但本质上仍然是代位权的法律性质，发包人能够对承包人行使的抗辩，亦有权对实际施工人行使。

在司法实践中，发包人对承包人的抗辩事由可以分为如下几类：①质量不合格的抗辩；②迟延履行、不完全履行违约责任的抗辩；③工程价款支付数额及支付方式的抗辩；④发包人和承包人之间基于其他债之关系产生的抵销权抗辩。

《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第十二条规定，因承包人的原因造成建设工程质量不符合约定，承包人拒绝修理、返工或者改建，发包人请求减少支付工程价款的，人民法院应予支持。

根据《建工解释（一）》第12条的规定，在查明发包人欠付建设工程价款范围时，若存在因承包人的原因造成建设工程质量不符合约定，承包人拒绝修理、返工或者改建，发包人有权请求减少支付工程价款。若存在因承包人的原因导致延迟交付、不完全履行等问题，发包人亦可在确定建设工程款范围时提出相应的抗辩。

另，在查明“发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款的数额”时，发包人可以主张行使“法定抵销权”，若发包人对承包人的债权金额大于承包人对发包人的工程款债权金额，发包人无须对实际施工人承担责任。若发包人对承包人的债权金额小于承包人对发包人的工程款债权金额，发包人只须在抵销完后的剩余工程款范围内对实际施工人承担责任。

实际施工人向发包人主张工程价款时，主张的款项范围应当限定为工程价款，不包括损失赔偿、违约利息、工程奖励等。

《建工解释（一）》43条规定的“欠付工程款”指发包人欠付总承包人的工程款，而非承包人欠付实际施工人的工程款，不能要求发包人对实际施工人的所有债权承担责任。

司法实践中，损失赔偿不属于工程价款基本没有争议，实际施工人仅可就承包人欠付其损失赔偿金向承包人主张，不可以向发包人主张。

违约利息属于违约损失赔偿性质，应当遵循合同相对性原则，向与其有合同关系的承包人主张权利。发包人对主张权利的实际施工人支付利息将损害其他实际施工人的合法权益。

实际施工人的法律地位来源于施工合同被认定为无效的情形，无效的施工合同中约定的工程奖励条款当然也无效。即使根据《民法典》793条参照合同关于工程价款的约定折价补偿，工程奖励亦不属于据实结算的基础范围，无法参照适用。

住房和城乡建设部、财政部《建设工程质量保证金管理办法》第二条规定，本办法所称建设工程质量保证金（以下简称保证金）是指发包人与承包人在建设工程承包合同中约定，从应付的工程款中预留，用以保证承包人在缺陷责任期内对建设工程出现的缺陷进行维修的资金。第七条规定，发包人应按照合同约定方式预留保证金，保证金总预留比例不得高于工程价款结算总额的3%。合同约定由承包人以银行保函替代预留保证金的，保函金额不得高于工程价款结算总额的3%。

质量保证金是指承包人就缺陷责任期内的工程质量应向发包人支付的保证金，自其根据法律规定与合同约定预留之日起，其性质已不属于工程款，不再属于发包人承担责任的范围。其作为在缺陷责任期内承包人提供质量修复义务的担保，性质属于担保金，直至缺陷责任期满。故，缺陷责任期内，质量保证金不应被纳入工程价款的范围。

缺陷责任期满后，质量保证金将重新恢复工程款性质。此时，发包人在扣除维修等费用后应向承包人支付的质量保证金数额也已确定，质量保证金应被纳入工程价款的范围，发包人负有向承包人返还的义务。