“司法解释”引入了“实际施工人”这一概念，专指无效合同的承包人，如转承包人、违法分包合同的承包人、没有资质借用有资质的建筑施工企业或者超越资质承揽工程的“承包人”以及没有资质也没有企业建制的仅由包工头带领一帮民工干活的临时组织的施工队伍(参见最高人民法院民一庭编著的《最高人民法院建设工程施工合同司法解释的理解与适用》P217、218 、224)。
　　在工程实践中，实际施工人与建设单位或者总承包单位签订的施工合同中常常约定实际施工人的保修责任，并约定结算时发包人保留的保修金的比例，但是在合同双方产生纠纷并提交法院或仲裁机构时，有的裁判机关往往以建设工程施工合同无效为由，不支持建设单位或者总承包单位要求保留实际施工人保修金、承担保修责任的诉请。
　　笔者认为，从“司法解释”相关条文的起草本意理解，实际施工人履行保修责任的约定并非因施工合同无效而导致无效，另外施工人的保修责任属于法定责任，必须履行，因此如果实际施工人与建设单位或者施工总承包人签订的施工承包合同约定了保修责任，实际施工人理应依约履行。