最高法：建设工程固定总价合同能否进行工程造价鉴定丨实务研究
发布时间：2024-11-28 点击次数：187
来源 |争点聚焦
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建设工程施工领域，固定总价合同是建设工程施工中发、承包方双方常用的一种合同计价模式，该模式结算简便，发包方承担的索赔风险较小。但双方一旦在履行过程中产生争议，固定总价类型的施工合同，能否通过司法鉴定来确定工程造价，实务中存在颇多争议。
本期，我们选取了一则最高法院典型案例，就相关问题进行了分析研究。下文，我们将予以分享，希望对您有所启发。
一、2015年1月，福建九鼎与佳鸿宇合签订《建设工程施工合同》，约定：福建九鼎自筹资金，以固定总价包干的形式承包佳鸿宇合米钢结构厂房工程施工。二、2014年10，福建九鼎垫资进场施工，2015年8月，佳鸿宇合向福建九鼎发出工作联系函，提出施工工程中有三栋房屋出现质量问题，要求对该三栋房屋暂停施工，后一直未通知恢复施工三、2016年1月，福建九鼎完成了除三栋停工栋外的其他13栋房屋主体封顶工作，并经监理人验收确认。四、2017年10月，福建九鼎就佳鸿宇合迟延支付工程进度款情形，向佳鸿宇合邮寄送达了《解除合同通知书》，催告其履行合同义务，同时要求解除合同并支付已完工程价款。五、在法院审理过程中，关于工程价款如何确定的问题，最高法认为，本案通过司法鉴定确定工程价款，改变了下浮合意的前提条件，故对于福建九鼎关于工程总造价不应下浮5%的主张，本院予以支持。
《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第二十八条虽然对固定价合同工程的造价鉴定采取了严格的限制性规定，但司法实务中也存在准许固定总价合同进行司法鉴定的例外情形。
在建设工程施工领域，固定价合同可分为固定单价合同（面积固定单价包干合同）和固定总价合同（总价包干合同），固定总价是指合同当事人约定以施工图、已标价工程量清单或预算书及有关条件进行合同价格计算、调整和确认的价格，在约定的范围内总价不作调整。依据该定义可以看出，总价合同并非绝对的不可调整，而是在双方约定范围内的不再调整，即固定总价是在一定范围内的固定总价，如果超出该范围，固定总价自然也就无法适用。
《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第二十八条之规定：“当事人约定按照固定价结算工程价款，一方当事人请求对建设工程造价进行鉴定的，人民法院不予支持。”简单来看，该规定对固定价合同工程的造价鉴定采取了严格的限制性规定，充分尊重当事人意思自治。但经笔者检索后发现，并非固定总价合同在所有情形下均不能进行造价鉴定，仍存在以下可以适用的例外情形。
第一种是合同无效的情形，建设工程施工合同无效，合同内约定的价格形式条款自然无效，合同约定的工程总价款也归于无效，若直接适用该合同的相关条款，将会导致无效条款有效化，此时双方当事人便可通过向法院申请司法鉴定的方式确定工程总价款；第二种是工程未完工的情形。固定总价合同以完成承包范围内全部施工内容为前提，若承包人因故无法将全部工程完工，对于工程款结算自然无法直接适用合同约定固定价款，此时也可以通过司法鉴定的方式确认已完工工程量及工程价款；第三种是设计变更、工程量超出原合同范围，依据固定总价的定义来看，固定总价是在一定范围内的固定总价，对于超出原合同范围的工程量，合同双方就该部分工程造价无法达成一致意见时，也可通过司法鉴定的方式进行确认。
以上情形仅为部分，当然还包括原合同约定的固定总价计价方式显失公平的情形，出现《民法典》第533条情势变更情形，同一项目多份固定总价合同且价款不同情形等。笔者在此不一一赘述，因此，一般情形下，固定总价合同不支持鉴定是法律遵循当事人意思自治的体现，但在司法实践中，法律的适用并不是僵硬的，为实现公平目的，工程造价鉴定在一定情形下仍可以适用。
建设工程合同纠纷案件通常事实复杂、证据繁琐，造价确定困难，当发生纠纷时，大部分案件均需通过司法鉴定确定工程造价。因此建议合同双方，在合同签订时，应根据工程的具体情况，确认合同计价方式是否合理；充分了解当前市场情况，根据事实情况合理划分风险及责任承担方式、比例；若签订固定总价合同，在施工过程中应妥善保存工程量、工期变更等相关证据材料，以备不时之需。案例一 最高人民法院在中寰建(北京)幕墙工程有限公司与安徽沣泽置业有限公司建设工程施工合同纠纷【（2023）最高法民申719号】一案中认为，中寰建公司申请再审主张案涉工程设计图纸发生变化，工程量增加，依法应对案涉工程价款进行鉴定，但除了当事人在案涉工程交付使用后通过签订工程联系单确定增加工程价款145000元外，并无证据证明双方就增加工程达成一致。中寰建公司有关对案涉工程价款进行鉴定的申请，既与合同约定的工程价款结算方式不符，又缺乏证据支持。综上，二审判决对案涉工程价款的确定，并无不妥。案例二 最高人民法院在许昌市第二建设（集团）有限公司、许昌卓越时代实业有限公司建设工程施工合同纠纷【(2019)最高法民申2440号】一案中认为，许昌二建公司并未将涉案工程施工完毕，因此本案不具备按该两份《建设工程施工合同》规定的固定总价计算工程造价的条件。此种情形下，一审法院启动鉴定程序并不违反《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释 》第二十二条规定，相应的工程价款按照据实结算进行鉴定，与实际完成工程量及对应的工程价款亦更为相符。涉案司法鉴定意见书系经法院委托有资质的鉴定机构作出，且经双方充分质证，可以作为认定涉案工程造价的证据使用。许昌二建公司主张鉴定人员未出庭接受询问，该司法鉴定意见书依法不应当作为合法有效的证据使用。经查，许昌二建公司在鉴定机构出具司法鉴定意见书初稿后，已就该初稿意见书提交书面意见，鉴定机构亦根据许昌二建公司的书面意见对工程造价进行了部分调整，此后许昌二建公司并未再就司法鉴定意见书具体内容提出意见，也未要求鉴定人员出庭接受询问，因此，许昌二建公司的相关申请理由不能成立。案例三 最高人民法院在浙江亚厦幕墙有限公司、绍兴绿合钢结构有限公司建设工程施工合同纠纷【（2023）最高法民申253号】一案中认为，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（法释〔2004〕14号）第二条规定，建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。亚厦公司与绿合公司系承包人与分包人关系，所签订的《建筑钢结构制作安装合同》虽然系无效合同，但参照上述规定，亚厦公司应承担折价补偿责任。案涉工程已经交付使用完毕并拆除，亚厦公司未能举证工程质量存在问题，原判决参照合同约定价款认定工程造价，并无不当。1.《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第二十八条 当事人约定按照固定价结算工程价款，一方当事人请求对建设工程造价进行鉴定的，人民法院不予支持。2.《建筑工程施工发包与承包计价管理办法》
第十三条 发承包双方在确定合同价款时，应当考虑市场环境和生产要素价格变化对合同价款的影响。实行工程量清单计价的建筑工程，鼓励发承包双方采用单价方式确定合同价款。建设规模较小、技术难度较低、工期较短的建筑工程，发承包双方可以采用总价方式确定合同价款。紧急抢险、救灾以及施工技术特别复杂的建筑工程，发承包双方可以采用成本加酬金方式确定合同价款。3.《江苏省高级人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干问题的解答》8、固定总价合同履行中，承包人未完成工程施工的，工程价款如何确定？建设工程施工合同约定工程价款实行固定总价结算，承包人未完成工程施工，其要求发包人支付工程款，发包人同意并主张参照合同约定支付的，可以采用“按比例折算”的方式，即由鉴定机构在相应同一取费标准下计算出已完工程部分的价款占整个合同约定工程的总价款的比例，确定发包人应付的工程款。但建设工程仅完成一小部分，如果合同不能履行的原因归责于发包人，因不平衡报价导致按照当事人合同约定的固定价结算将对承包人利益明显失衡的，可以参照定额标准和市场报价情况据实结算。
